• Giriş
• İletişim
• Güncel Haberler
• Kültür
• Sağlık
• Dünya
• Teknoloji
• Blog
• Kitap
• Karikatür

e-Kasif.com Dünya'ya İnsani bakış

Soruşturma : 301. Maddenin anlamı ( V )

YASİN ŞAMLI
Soru: TCK 301. madde gibi düşünce ve ifade özgürlüğünün önünde engel olarak duran maddelerle ilgili genel düşünceleriniz nelerdir? Sizce bu tür maddeler bazı kesimlerin dillendirdikleri şekilde batı hukuk normlarına uygun bir tarzda reforme mi edilmeli yoksa kaldırılmalı mıdır?
Öncelikle düşünce ve ifade özgürlüğünün önemini vurgulamamız gerekiyor. İnsanlar görüşlerini, inançlarını, kanaatlerini, felsefi yaklaşımlarını özgürce ifade edebilmelidirler. Bu temel bir haktır ve insanın insanlığı ile ilgili bir konudur. Dikkat edilirse sorumluluk sahibi tek varlık insandır. Eğer siz birisine sorumluluk veriyorsanız mutlaka özgürlük de vermek zorundasınız. İnsana özgür irade/iyiyi veya kötüyü seçip uygulama yeteneğinin verilmesi ile birlikte ona özgürlük de verilmiştir. Özgürlüğü olmayanın sorumlu tutulması da mantıklı değildir.

Değişik bir ifade ile; inanç ve ifade özgürlüğünün kısıtlanması, insan yaratılışına/fıtratına aykırıdır. Zira insanı insan yapan en önemli değerlerden biri inançları veya felsefi kanaatleridir. Bunun içindir ki, insanlık tarihi bize, inançları uğruna can veren insanların ölümsüzleştiğini, örnek alındığını, insanlık vicdanında taht kurduğunu göstermiştir.

İfade ve inanç özgürlüğünü sınırlayan veya kısıtlayan maddelerin batı hukuk normlarına uygun olarak reforme edilmesi görüşü veya sair görüşler karşısında sağlıklı bir tavrımızın olabilmesi için; önce sabitelerimizi koymamız, kendi ilkelerimizi belirlememiz gerekmektedir. Yoksa esen rüzgâra göre yön değiştirmemiz kaçınılmazdır. Maalesef, Türkiye’de genellikle böyle yapılmaktadır Burada özgürlükler kısıtlandığı zaman, batı kültürü ve normları övülmekte ve örnek gösterilmekte idi. Ancak oradan da olumsuz sonuçlar alınınca ciddi bir şaşkınlık yaşandı.

Bu hususlarda çözüm; adil ve ilkeli olmaktan geçer. Doğru ve haklı olan düşmanımıza ait olsa da onu reddedemeyiz. Yanlış ve haksız olan kendimize ait olsa da onu savunmamalıyız. Esasen bütün doğrular ve güzellikler fıtri/yaratılış kaynaklıdır. Kimsenin özel malı değildir. Bunlar insanlığın ortak değerleridir. Adil olmak zorunluluğumuz nedeniyle toptan kabulcü veya toptan redci olamayız. Eğer değişmez ölçülerimiz, şaşmaz doğrularımız var ise önümüze geleni bu ölçüye vururuz uyarsa alırız uymazsa atarız.

Bu önemli tespitten sonra bir tespit daha yapalım esas itibariyle bu gün dünyada batı kültürü ve batı hukuk normları hâkimdir. Böyleyken günümüz dünyasında haksızlık, kan ve gözyaşı caridir. Hâkim olan bu hukuk, dünyanın bir bölümünde açlıktan ölen insanlara adalet ve eşitlik götürmesi gerekirken, bu hukukun sahipleri ve uygulayıcıları kendisinden olmayan ülkeleri bombalamakta masum insanları, kadınları ve çocukları öldürmektedirler. Bu hal bile batı hukukunu ve hukukçusunu artık gündemden çıkarmak için yeterlidir. Eğer bunlar hala gündemde ise bunun tek sebebi bizim yetersizliğimizdir. Bu bakımdan ifade ve inanç özgürlüğünü sınırlayan veya kısıtlayan maddeler batı hukuk normlarına uygun olarak reforme edilmesi görüşüne kesinlikle katılmıyorum.[1] Zaten batıda ifade özgürlüğü de yoktur. Bunu ifade özgürlüğü ile ilgilenen herkes bilmektedir. Şuanda bile batıda; eğer Yahudi soykırımı olmadığı kanaatinde iseniz bu kanaatinizi en masum cümlelerle bile ifade etme özgürlüğünüz yoktur.

Batı hukukunun ve her türlü değerinin ithal edilmesi görüşü bazılarınca 150–200 yıldır savunulmakta ve mücadelesi verilmektedir. Ne hazindir ki bu mücadele çoğu kere dayatma şeklinde tezahür etmektedir. Bu görüşün bir komplekse dayandığından benim şüphem yoktur.

Hukuk, hak, adalet, hakkaniyet, nesafet kavramları hayat tarzı normları niteliği taşımasının yanında, İslami dünya görüşünde inançla/itikatla da ilgilidir. Bu bakımdan bu konularda Müslümanların dünyaya örnek olabileceklerini düşünüyorum. Bunun tek şartı, kitaba sımsıkı bağlı kalınması ve onun doğru okunması, oradan çağın sorunlarına çözümler üretilmesidir. Bu gün Müslümanların kitaplarıyla aralarında ciddi mesafeler bulunduğu gerçeğini kabul etmemiz gerekiyor.

Soru: Daha önce de pek çok mağduriyetlere sebebiyet veren 141, 142, 163 gibi maddeler kaldırıldıkları halde yerlerine TCK 159, 312 ya da TMK 8. madde gibi yenileri ihdas edilmişti. Bu minval üzere düşündüğümüzde, 301. maddenin özellikle kaldırılması ile ilgili yapılan tartışmalar çözüm olarak görülebilir mi? Sizce gerçek çözüm yolu nedir?

Sorunuzdaki tespit çok yerinde ve doğrudur. Düşünce ve ifade özgürlüğünü kısıtlayan bir madde kaldırılıp ya da değiştirildiğinde yerine yenisi hemen bulunuyor. Hatta bulunan bu yeni madde uygulamaya konulunca insanlar eskisini arar hale geliyorlar. Bu ülkenin yakın tarihinde 312. Maddenin değiştirilmesi, kaldırılması tartışıldı. Yasakçıların, maddenin kaldırılma ihtimaline istinaden 312. madde yerine hemen müeyyidesi daha ağır olan bir madde buldukları konuşuluyordu.
Sorunun kaynağı şurada; Bilindiği üzere hukukun ve hukuk normlarının nihai hedefi adalettir. Eğer siz hukuku ve hukuk normlarını adalet için değil de başka bir amaç için kullanıyorsanız. Ortaya çıkacak felaketlere de hazır olmalısınız. Bu takdirde insanlar sizin hukukunuza saygı duymazlar. Siz de başka yasaklayıcı maddeler koyarak mahkeme kararlarının eleştirilmesini önleyip ona saygı temin etmeye çalışırsınız. Görünüşte mahkeme kararlarını eleştirmeyen onlara boyun eğen insanlar görürsünüz. Ama bu boyun eğme asla saygıya dayanmaz. Eğer insanlar mahkeme kararlarına gerçekten saygı duyuyorlar ise o takdirde “şeriatın kestiği parmak acımaz” diye öz deyişler veya atasözleri oluştururlar. Siz isteseniz de böyle bir şey yapamazsınız.

İnanç ve ifade özgürlüğünü kısıtlayan maddelerin tamamen kaldırılması yetmez. Gerçek özgürlük ve adalet istiyorsanız, kanunlarınızın iyi olması tek başına yetmez. Onları iyi uygulayacak. Özgürlükçü ve adil, hakkı her şeyin üstünde tutan hukukçularınızın ve bu nitelikleri taşıyan bir toplumunuz da olması gerekir. Çözüm işte budur.

Soru: TC devletinin yürürlükteki politikaları bağlamında düşündüğümüzde “Güvenlik-Özgürlük” ikilemi hakkındaki düşünceleriniz nelerdir?

Bu kavramların bir birinin alternatifi gibi sunulması son derece yanlış ve kasıtlıdır. İnsanlara biz size özgürlük vermiyoruz çünkü öyle yaparsak güvenliğiniz olmaz denilmek istenmektedir. Bu yasakların devam ettirilmesi için yapılmaktadır. Bir defa bir devletin böyle demesi asla kabul edilemez. Çünkü devlet olmanın en önemli yükümlülüklerinden biri insanların hak ve özgürlüklerinin sağlanmasıdır.

Soru: 301. madde mağdurlarının çoğunluğunun araştırmacı-yazar, akademisyen, gazeteci, yayınevi sahibi oldukları göz önüne alındığında, gerçekte bu maddeyle hedeflenen nedir?

Öncelikle 301. Maddenin hakareti değil eleştiriyi yasakladığını ve cezalandırdığını ifade etmemiz gerekiyor. Gerçekten madde hakareti cezalandırsa hiçbir sorun kalmayacaktır.

Madde ile hedeflenen açıktır. Eleştirinin yasaklanmasıdır. Çünkü bu maddede sayılan kurumlar eleştiriliyor, bu eleştiriler gerçeğe tekabül ediyorsa, bu kurumların halk nezdinde saygınlıkları kalmaz. İşte arzu edilen, zorla ve ceza tehdidi ile bazı kurumları eleştirilemez hale getirmek. Bu yolla saygınlık temin etmektir.

Esasen eğer eleştiri haksız ise, yani iftira ediliyorsa, bu maddede sayılan kurumlar devlet kurumları olduğu için kendilerine yapılan iftirayı çok rahatlıkla bütün basın ve yayın araçlarıyla ortaya koyabilirler. Bu durumda da iftira edenin halk nezdinde saygınlığı kalmaz. Bu bakımdan asla eleştiriden korkmamaları gerekir. Eğer eleştiri haklı ise eleştiri yönünde kendisini düzelten kişi veya kurum daha çok saygınlık kazanır.

Soru: İktidar sahiplerinin özellikle yasaklarla ilgili konularda dillendirdikleri “Muadil unsurlar Batı’da da mevcut” söylemi gerçeği ne kadar yansıtmaktadır ve özellikle kıta Avrupası’nda bu tür maddeler nasıl ve hangi düzeyde yorumlanmakta ve uygulanmaktadır?

Bu sorunuza cevap verirken üzücü bir gerçeğe dikkat çekmek gerekiyor. Türkiye Cumhuriyetinin temel kanunlarının hepsi batıdan iktibas olduğu halde, bu kanunların asıllarının Türkçesine ulaşmanız mümkün değil.

Bilindiği gibi Türk Ceza Kanunu İtalyan Ceza Kanunundan iktibas edilmiştir. Türk Ceza Kanunu Tasarısının kanunlaşma sürecinde, İtalyan Ceza Kanununun Türkçe tercümesini araştırdık ancak bulamadık. İtalyan Ceza Kanunun Türkçe Tercümesi Hukuk Fakültelerinde, İtalyan Büyükelçiliğinde, İtalyan Konsolosluğunda vs. bulunmamaktadır. Bu bakımdan mukayese imkânı da çok zor ve yoğun kişisel çalışmalardan sonra elde edilebilmektedir. İtalyanca bilmeyen Türk Hukukçular bu mukayeseyi yapabilmek için; İtalyan Hukukçu Majno tarafından yazılan 1927 yılında Arapça harflerle Türkçeye çevrilen en son 1977 yılında Latin harflerle basılmış mevcudu bulunmayan dört ciltlik esere ulaşmak zorundadırlar. Benzer zorluklar diğer Kıta Avrupa ülkeleri kanunlarına ulaşmak için de geçerlidir. Hatta daha zordur.
Bu kaynaklara ulaşıp incelediğinizde bu kanunların iktibas edilirken nasıl şedit hale getirildiğini, hak ve özgürlüklerin bu şekilde nasıl baskı altına alındığını görürsünüz. Mesela 1889 İtalyan Ceza kanunun 118. maddesi “ Kralı veya naibini muvakkaten olsa bile kısmen veya tamamen hakimiyetlerini ifaden veya ayan ve mebusan meclislerini vazifelerini icradan men’e veya devletin teşkilatı esasiyesine veyahut hükümet veya saltanatın intikali veya usulünü zorla değiştirmeye mütedair bir fiil işleyen kimse on iki seneden aşağı olmamak üzere hapis cezasıyla cezalandırılır” hükmü, Türk Ceza Kanunun 146. Maddesi olarak iktibas edilirken 12 yıllık hapis cezası idama dönüştürülmüştür.

Türk Ceza Kanununda yer alan ifade hürriyetini kısıtlayan hükümlerin batıda var olup olmadığı ve nasıl uygulandığı ciddi mukayeseli bir araştırmayı gerektirmektedir. Araştırdığımız kadarıyla; Türk Ceza Kanununda bulunan, hak ve özgürlükleri kısıtlayan bazı maddeler kıta Avrupa’sında hiç yoktur. Mesela TCK Md 263 İtalya, Almanya, Avusturya, Danimarka, Fransa, Hollanda, İsviçre, İsveç, Polonya, Rusya ceza kanunlarında yoktur. [2]

Şu anda tartışılan TCK 301 Maddeye benzer maddeler İtalya, Almanya, Fransa, Avusturya, Polonya ve Rusya ceza kanunlarında vardır.

Tespit edebildiğim kadarıyla Alman Ceza Kanunun 301. Maddeye benzer hüküm taşıyan Prg. 90a ve 90b maddeleri eleştiriyi değil, hakareti cezalandırmaktadır. İtalyan Ceza kanununun 290. maddesi de benzer hüküm taşımaktadır.
Bu noktada yine 1889 İtalyan Ceza kanunun, TCK 301 maddesine tekabül eden 118. maddesinin müeyyidesinin alt sınırının bir ay hapis 301. Maddenin ise 6 ay olduğunu hatırlatmak gerekir. Tabi bu süre 1 yıldan 6 aya, yeni kanunun kabulü ile düşürülmüştür. Bu arada yine İtalyan Ceza Kanunu ilgili maddesinin açıklama kısmında Majno, cezayı gerektiren eylemin hakaret olduğunu belirtmektedir.[3]

Soru: ‘Eleştiri ve hakaret’ arasındaki ince çizgiye yönelik bakış açınız nedir? Yargı güçlerinin bu konuda hassas ve adil davranabildiklerini düşünüyor musunuz?

Bir yönüyle hukukçuluk çok ince bir sanattır. Çoğu kere kılı kırk yarmak gerekir. Kanun maddesi kaleme alınırken kelimeler özenle, dikkatle ve hassasiyetle seçilmelidir. Siz eğer kanun maddesine “aşağılama”nın suç olduğunu yazarsanız her eleştiri suç haline gelir. Her eleştiride bir yetersiz görme, düşük görme vardır. Aksi takdirde eleştiri olmaz. Hükümetin icraatının yetersiz görüldüğünün ifade edilmesi bir eleştiridir. İcraatın düşük ve kötü görülmesidir. Bu yönüyle aşağılanmasıdır. Yine “bu karar hukukun gereklerine uygun değildir” demek o kararın eleştirilmesi, aşağılanması demektir. 301 maddenin lafzına baktığınız zaman bu masum cümleler bile cezayı gerektiren cümlelerdir. Kanun maddesi yaparken bu kadar dikkatsiz olup sonra, “uygulayıcılar bunu özgürlükçü yorumlasın” demek kesinlikle doğru değildir. İyi niyetlide değildir. Eğer siz uygulayıcıya bu kadar inisiyatif verecekseniz o zaman kanun maddesine ne gerek var? Uygulayıcı istediği gibi yorumlayıp karar versin. Hal bu ki ceza hukukunun en temel ilkesi kanunilik ilkesidir.[4] Yani ancak kanunun suç diye tarif ettiği fiiller suçtur. Hâkim istese de bunlar dışında suç ihdas edemez. Yine hukuk devletinde görevler tasnif edilmiştir. Parlamento dikkatlice kanun yapacak, uygulayıcı da onu hukukun gereklerine uygun olarak uygulayacaktır.

Bize göre eleştiri ile hakaret arasında ince çizgi değil tam tersine çok kalın bir çizgi vardır. Hakaret açıkça bellidir. Hakarette cümleler veya hareketler kişiliğe, karaktere, onura yöneliktir. Eleştiri de ise; kişi veya kurumun eylemi tahlil edilir. Yanlışları söylenir. Eylemin yanlışlığı, yapan kurum veya kişinin yetersizliği ortaya konulur. Eleştiri çok sert de olsa bu hakaret olmaz.

Uygulamada sayılamayacak kadar çok hatalar yapılmaktadır. Bu hususlarda yapılan bilimsel çalışmaların sonuçları iç açıcı değildir.[5] Aslında çok iyi uygulayıcıların elinde olumsuz maddeler dahi olumlu sonuçlar verebilir. Hukuk bunun yolunu da açmaktadır. Zira bir kanun maddesi; kanunun lafzıyla ve ruhuyla yürürlükte olduğunu ifade eder. İşte bu madde olumsuz maddelerin dahi hukuka, adaletin gereklerine, özgürlüklere uygun yorumlanması imkânı vermektedir.

Dipnotlar:

[1] Bu görüş batı hukukunun iyi bilinmesi gerektiğinde düşünülüp yararlanılmasına engel değildir.

[2] Kanuna Aykırı Eğitim Başlığını taşıyan bu madde nedeniyle komşu çocuklarına Kuran öğreten hanımlar bu maddeden ceza almışlardır.

[3] Majno Ceza Kanunu Şerhi Sevinç Matbaası Ankara 1978 Cilt 2 Sh 55- 56

[4] Kanunsuz suç olmaz diye ifade edilen ilke bu ilkedir.

[5] Yargıya güvenle ilgili olarak Liberal Düşünce Topluluğunun Avrupa Komisyonu’nun katkılarıyla yürütülen“Yasal ve Sosyal Yönleriyle Türkiye’de İfade Özgürlüğü” başlıklı proje çerçevesinde gerçekleştirilen 3 Aralık 2002 Tarihli kamuoyu araştırmasına bakılabilir.